涉刑当事人及家属必备手册（八）——检察院阶段争取不起诉或缓刑

在前两期中，我们为大家介绍了检察院审查起诉阶段的大致流程，辩护人需要做的包括阅卷、核实、收集、申请调取证据，协助完成谅解、退赔等工作，以及检察院阶段中后期，如何确定辩护方向，是否要签署认罪认罚具结书，如何通过签署认罪认罚取得较轻的处理结果等问题。

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涉刑案件当事人及家属必备手册系列——写在前面的话

（一）刑事案件全流程概览

（二） “家人被公安带走了怎么办？”（公安侦查阶段须知I）

（三）“家人到底是被拘留了还是逮捕了？”（公安侦查阶段须知II）

（四）“人到底能不能取保出来？”（公安侦查阶段须知III）

（五）“在公安机关录制笔录要注意什么？”（公安侦查阶段须知IV）

（六）“案件移交检察院了，我们能做什么？”（检察院审查起诉阶段须知I）

（七）“检察院通知签认罪认罚可以签吗？”（检察院审查起诉阶段须知II）

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本期作为涉刑当事人及家属检察院审查起诉阶段须知的最终篇，我们将继续和大家聊一聊，如何争取检察院不起诉决定，或缓刑量刑建议等问题。

前期系列文章中，我们用了大量篇幅介绍了什么是认罪认罚从宽制度，怎样确定是否要做认罪认罚，以及如何做认罪认罚。而在这个阶段，涉刑当事人和家属其实也很关心，在完成一系列辩护工作的基础上，我们可以争取到怎么样的结果。

小律认为，不起诉也好，缓刑建议也好，实际上是综合考虑认罪认罚，以及所有在案证据、从轻从宽情节之后，最终取得的一个结果，因此我们需要的是把过程做好，以期有最好的结果。

律师说在公安阶段没办法预估“判几年”，现在检察院阅卷后是不是可以知道了？

涉刑当事人和家属始终最关注的是案件结果，即“判几年”，这是非常能够理解的。当事人和家属也常常存在疑惑，一个罪名，法条规定的量刑幅度是很大的，比如3年以下，3到10年等等，而同一罪名不同案件，最终的结果却相差很大，那最终的结果是检察院和法院“拍脑袋”得出来的吗？

其实不然。一方面，在更细的关于个罪的司法解释中，关于如何在量刑幅度内确定具体量刑有以一些指导性的规定，另一方面，在2021年7月1日两高发布实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》以及2024年7月1日两高发布实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》中，除了对一些常见罪名如何确定量刑给予了指导意见，更具有意义的是，就任意罪名如何确定量刑的指导原则、基本方法，给予了一定的指引。

举例来说，如果当事人A涉及了某侵犯财产类的犯罪，如常见的诈骗罪：

首先，我们需要确定起点刑。

假设根据A涉案基本犯罪构成事实，依据具体的刑法条文，我们可以确定其法定刑幅度，假设当事人涉案的诈骗金额在10万-50万之间（以上海地区标准为例），其法定刑幅度是在3年-10年之间。

进一步，根据具体的量刑指导意见，诈骗罪在该量刑幅度内可以在3年-4年内确定起点刑，假设选择起点刑确定为3年6个月。

若部分罪名指导意见中没有明确具体的起点刑建议，可以在法定刑浮动内选择中间偏下，至接近法定刑最低标准范围内确定起点刑。即，3年-10年量刑幅度的中间档为6年6个月，应在3年-6年6个月直接接近3年的区间选择起点刑，可得出起点刑在3年6个月左右。

其次，我们需要确定基准刑。

根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。

例如，对于侵犯财产权类案件以财产金额大小为考量要素，侵犯人身权类案件以人身伤亡程度、伤亡人数等为考量因素要素。

例如，根据量刑指导意见，诈骗罪在此法定刑幅度内，涉案金额每增加6000元，刑期增加1个月，以该案起点刑3年6个月为基础进行增加，进而确定基准刑假设为5年。

最后，根据量刑情节综合考虑，进行量刑调节，最终确定宣告刑，也即当事人及家属关心的那个“判几年”的结果。

假设本案在基准刑5年的基础上进行量刑调节，最终宣判结果为3年6个月。

最后一步的所谓 “调节”刑罚量，是指如当事人存在从轻减轻的量刑情节5个（比如坦白、从犯、认罪认罚、退赔、谅解），又存在加重情节2个（如有前科、犯罪对象为未成年人），应该根据相关规定在基准刑5年的基础上“加加减减”，最终确定宣告刑为3年6个月。根据情节的不同，指导意见规定遵循“同向相加，逆向相减”的计算方法，同时要区分修正量刑情节和一般量刑情节，实际减免的效果不同。

修正量刑情节包括未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等情节；一般量刑情节包括累犯、自首、坦白、立功、和解、赔偿、认罪认罚等。

以上是通过非常简化的方式，给大家展示了一个个案的量刑是如果得出来的，但是实际过程是非常复杂的。例如，如何确定起点刑在3年6个月而非3年，又如5个从轻减轻的情节，检察院或法院仅认可其中3个，或其中就从犯这一情节，是适用减少20%-50%中具体多大幅度的减轻，或是可以适用到50%以上的减轻，直至免除处罚等等。

虽然脱离具体案件和卷宗，很难讲清楚一个当事人最终的量刑结果，但相信以上内容会给大家一个初步的概念，即当事人最终量刑形成的过程，其中就涉及到控辩双方围绕在案证据、量刑情节认定等方面的博弈。

回到我们的话题，即涉刑当事人和家属关心的“判几年”的问题，在律师阅卷后，理论上律师可以给当事人和家属提供一个包括专业分析的“量刑幅度表”，这个幅度表是存在一定的假设条件的，而假设条件就是，当具体的有利、不利的证据、情节被最终认定的情况下，相对应的当事人最终面临的判决结果如何。其实，在检察官以及法官那里，都是有一张类似的幅度表，计算的过程和辩护人是一样的，只不过立场不同。

虽然仍然不是一个确定的结果，但这个幅度表，可以让当事人和家属第一次对“结果”有了一个相对有法律和事实依据的预期，也是辩护人与检察院协商量刑，考虑是否做认罪认罚等工作的一个核心基础，对于检察院给出的建议量刑，辩护人也可以协助当事人和家属判断建议量刑是否合理，还有没有争取的空间等等。

如果律师阅卷后认为还是有不起诉可能性的，不同类型的不起诉有什么区别呢？

检察院阶段的不起诉分为四类不起诉，分别是法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉和附条件不起诉。

检察院阶段不起诉，相当于刑事诉讼程序终结，当事人不留案底，在这一点上，当事人和家属无需区分是哪一类型的不起诉决定，但是为了了解如何争取不起诉这个问题，我们还是有必要分别聊聊不同类型的不起诉。

法定不起诉，也称绝对不起诉。根据相关法律规定，有六种情形会适用法定不起诉，但实践中法定不起诉的情况非常少。法定不起诉的情形主要包括：（1）情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪；（2）过追诉时效；（3）被特赦令免除刑罚；（4）法定自诉案件，没有自诉或撤诉的；（5）犯罪嫌疑人/被告人死亡的；（6）其他。

实践中最多可能去争取的是前两项的法定不起诉。就第（1）项而言，要检察院机关认定“显著轻微，危害不大”难度非常之大，有时候会退而求其次，认定存在犯罪行为，情节“轻微”，而非“显著轻微”，进而适用我们后面要提到的酌定不起诉；就第（2）项追诉时效的问题，也是一个专业性极强的辩点，需要辩护人结合在案证据进行论证，在此不多做展开。

酌定不起诉，是指确有犯罪行为发生，但情节轻微（同时又不是“显著”轻微），可以达到不判处刑罚的标准。这类不起诉在各类不起诉案件中适用频率相对较高，简单来说就是，当事人的行为刚刚达到刑事立案追诉标准，但综合考虑案件性质、犯罪动机、犯罪情节、社会危害性、后续的退赔谅解情况等等，给予当事人一个出罪的机会，特别是在醉驾等轻罪案件中有很大机会适用。

存疑不起诉，即由于在案证据不足，或由于程序违法无法补正的原因导致部分证据无法作为定案证据，从证明犯罪角度无法达到提起公诉的标准，基于“疑罪从无”的原则不予起诉。这里有一个前提条件，即检察院在发现在案证据不足时，不能直接做出存疑不起诉的决定，需要退回公安机关补充侦查。以2次退回补充侦查为限，如果退补1次仍然认为存疑，可以做出不起诉决定；如果退补2次仍然认为存疑，应当做出不起诉决定。

最后一种附条件不起诉仅针对于未成年人的轻罪犯罪，检察机关会根据案件情况设定6个月至1年的考验期，在考验期结束后结合未成年当事人的表现，进一步决定是否做出不起诉决定。

满足什么样的条件，才能争取检察院的缓刑量刑建议呢？

涉刑当事人和家属的一个高频问题，就是能否适用缓刑的问题，这也非常容易理解，因为当事人如果最终确实被认定有罪，那么“人不进去”就是最终极的诉求。

所谓缓刑，即对于当事人设定一定时间的考验期，考验期内无特殊情况的，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，简言之就是“人不用进去”。

本着不照搬法条，尽量“讲人话”的原则，小律尝试来聊一聊缓刑适用问题。延续本系列前期文章中关于解释能否“取保”相关问题的思路【涉刑案件当事人及家属必备手册系列（四）—— “人到底能不能取保出来？”（公安侦查阶段须知III）】，我们也把缓刑适用分成应当适用缓刑，绝对不能适用缓刑，以及介于可缓可不缓之间的情况。

从缓刑适用条件看，绝对缓刑的情况是指同时满足（1）可能判处3年以下、拘役的刑罚，（2）不满十八周岁的人、怀孕的妇女以及已满七十五周岁的人，（3）犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯危险，对社区没有重大不良影响。（若仅满足（1）+（3）的为可缓可不缓的情形。）

从绝对适用缓刑的情形，我们可以直接得出绝对不能适用缓刑的情形。最常见的绝对不适用缓刑的情形是，如果当事人可能判处3年以上（不含3年）的刑罚，则绝对不能适用缓刑。

在小律办结的一起案件中，当事人的量刑幅度在3-10年的区间，最后经过努力，最大限度地认定了各类从轻从宽的情节，并且做了认罪认罚，最终检察院给予了有期徒刑3年，缓刑3年的量刑的建议。在这个案例中，法定刑幅度在3-10年的范围内，但凡被给予了3年1个月的量刑建议，都不可能适用缓刑，这是一例取得最优量刑结果的辩护案例。

在这里还要指出，可能判处3年以上（不含3年）的刑罚可以作为排除缓刑适用的判断依据，相反如果当事人可能判处3年以下（含3年）的刑罚，不能必然推导出一定适用缓刑，例如即便最终被判处1年的自由刑，也是有大量判处实刑的情况，例如近年来严打的“电信诈骗”、“养老诈骗”。

除此之外，法律明确规定，对于累犯和犯罪集团首要分子，不适用缓刑。

排除绝对缓刑和绝对不缓刑的情形，其余的就是介于可缓可不缓的情形，也即满足了3年以下量刑幅度的条件，是否能够论证和认定缓刑条件第（3）项的犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯危险，对社区没有重大不良影响。

这一部分无法在没有具体案情的情况下展开介绍，简单来说，就是要围绕这些缓刑要素，综合考虑认罪认罚，以及所有在案证据、从轻从宽情节，辩护人与检察机关协商，提交法律意见，做好过程，争取最好的结果。

例如，其中的情节较轻，可能考虑是否是初犯、偶犯、从犯等；关于悔罪表现，可能具体体现为自愿认罪认罚，取得被害人谅解（非绝对因素），完成退赃退赔工作（非绝对因素）等；对无再犯危险这一条件，对于有犯罪前科的当事人来说，可想而知难度会明显增大；就对社区没有重大不良影响这一条件，可以考虑取得社区、学习、单位等方面的书面说明。

我们还需要特别指出，一旦最终被判处缓刑，缓刑考验期结束即不用再执行刑罚，但是如果在缓刑考验期内再犯新罪，有其他漏罪尚未追究，亦或是存在严重违法的情形，法院会撤销缓刑，执行原判的刑罚。

以上就是本期的全部内容，也是检察院审查起诉阶段，涉刑当事人及家属须知的完结篇。后续小律会继续就刑事案件进入到法院审判阶段，涉刑当事人和家属需要关注的事项进行介绍，欢迎持续关注。

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（一）刑事案件全流程概览

（二） “家人被公安带走了怎么办？”（公安侦查阶段须知I）

（三）“家人到底是被拘留了还是逮捕了？”（公安侦查阶段须知II）

（四）“人到底能不能取保出来？”（公安侦查阶段须知III）

（五）“在公安机关录制笔录要注意什么？”（公安侦查阶段须知IV）

（六）“案件移交检察院了，我们能做什么？”（检察院审查起诉阶段须知I）

（七）“检察院通知签认罪认罚可以签吗？”（检察院审查起诉阶段须知II）

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